Ως δικηγορικά γραφεία, είχαμε την «τύχη» να ασχοληθούμε ενεργά με δύο μοναδικά γεγονότα στη σύγχρονη ευρωπαϊκή οικονομική και τραπεζική ιστορία: το «bail out» της Ελλάδας και το «bail in» της Κύπρου ταυτόχρονα.
Μετά από τρία χρόνια συνεχούς ενασχολήσεως και με τις δύο μορφές αναδιάρθρωσης χρέους, η απόφαση της 9ης Απριλίου 2015 του ICSID μάς βοηθά σημαντικά στο να αποκρυσταλλώσουμε και επιβεβαιώσουμε την ήδη ακολουθούμενη νομική στρατηγική σε αμφότερες τις περιπτώσεις, όπως θα εξηγήσουμε κατωτέρω.
Στις 9 Απριλίου 2015 δημοσιεύθηκε η απόφαση υπ” αριθμ. ARB/13/8 του Διεθνούς Κέντρου για την Επίλυση Διαφορών εξ Επενδύσεων (International Center for the Settlement of Investment Disputes) που εδρεύει στη Washington και ελήφθη επί της προσφυγής σε διαιτητική διαδικασία της Postova Banka AS και της Istrokapital SE (Claimants) και του ελληνικού κράτους (Respondent) για τη ζημιά που υπέστησαν επί των ομολόγων Ελληνικού Δημοσίου κατά τη διαδικασία οικειοθελούς ανταλλαγής ομολόγων του ιδιωτικού τομέα (PSI). Η απόφαση αυτή απέρριψε την εν λόγω προσφυγή για μια σειρά από λόγους, και λόγω αναρμοδιότητας αλλά και λόγω ουσίας βασίμου.
Περιληπτικά οι Αιτούντες (για τη διευκόλυνση των αναγνωστών, θα αναφερθούμε μόνο στη μία, τη σλοβακική τράπεζα Postova Banka), ως κάτοχοι ομολόγων Ελληνικού Δημοσίου τα οποία τα απέκτησαν από το 2007 ως το 2010 στη δευτερογενή αγορά, στράφηκαν στις 3 Μαΐου 2013 στο διεθνές αυτό διαιτητικό όργανο διεκδικώντας αποζημίωση κατά του Ελληνικού Δημοσίου, εδράζοντας την κίνησή τους αυτή στη Διμερή Συμφωνία Προστασίας Επενδυτών μεταξύ Ελλάδας – Σλοβακίας (Slovakia – Greece BIT) την οποία έχουν επικυρώσει οι δύο χώρες μεταξύ τους.
Σύμφωνα με το άρθρο 1 της BIT οι επενδύσεις σε «ομόλογα, παραστατικά χρεωστικών τίτλων, αξιόγραφα, δάνεια, χρηματικές απαιτήσεις κ.λπ.» από υπηκόους της μιας χώρας στην άλλη χώρα αποτελούν «προστατευόμενες επενδύσεις» («protected investments») υπό το πρίσμα της Συνθήκης Υπαγωγής στη Διεθνή Δικαιοδοσία του ICSID.
Είναι απολύτως κατανοητό το πόσο σοβαρή ήταν η υπόθεση αυτή όχι μόνο για τη διεθνή κοινότητα και τις ενδεχόμενες αξιώσεις που θα μπορούσαν να εγερθούν από επενδυτές σε ομόλογα Ελληνικού Δημοσίου κατά του ελληνικού κράτους στο ίδιο διαιτητικό όργανο, αλλά και για τις σχετικές αξιώσεις των Ελλήνων που υπέστησαν σοβαρότατες ζημιές (και ως φυσικά πρόσωπα και ως εταιρείες Υγείας-δικαιούχοι από απαιτήσεις τους για προμήθεια υγειονομικού υλικού και ως απολυμένοι της πρώην Ολυμπιακής Αεροπορίας που έλαβαν μέρος της αποζημιώσεως απολύσεως σε ΟΕΔ κ.λπ.). Η απόφαση δε αυτή είναι θεμελιώδους σημασίας και αποφαίνεται αμετάκλητα μέσω της διεθνούς δικαιοδοσίας του ICSID για το ακανθώδες αυτό ζήτημα, ακολουθώντας εν προκειμένω και το σκεπτικό των σημαντικότατων για εμάς αποφάσεων του ΣτΕ ως προς τις ευθύνες των φορέων.
Α. Για να κριθεί εάν το διεθνές διαιτητικό όργανο είναι αρμόδιο να κρίνει μια υπόθεση, θα πρέπει να αποφανθεί για το εάν μια επένδυση κρίνεται ότι είναι «προστατευόμενη» ή όχι, δηλαδή πρακτικά εάν o «επενδυτής» που έχασε τις επενδύσεις του από απόφαση του άλλου αντισυμβαλλόμενου κράτους (εδώ νοείται ο Ν. 4052/2012) μπορεί να ζητήσει αποζημίωση ή όχι.
Το ICSID ακολούθησε τη λογική που με επιμονή εμείς ως δικηγόροι διαφόρων κατηγοριών ομολογιούχων ακολουθήσαμε εξαρχής και το ΣτΕ «εμπέδωσε», θεμελιώνοντας την απόφασή του επί του κειμένου θεσμικού πλαισίου που αφορά την έκδοση των ελληνικών ομολόγων και το δίκαιο που το διέπει:
Το δίκαιο αυτό αποτελεί ελληνική νομοθεσία και η δωσιδικία ανήκει στα ελληνικά δικαστήρια. Mε τον Ν. 2198/94 η ΤτΕ ορίστηκε Διαχειριστής του Συστήµατος Παρακολούθησης Συναλλαγών επί Τίτλων µε Λογιστική Μορφή (ΣΠΑΤ) (σελ. 79 της αποφάσεως). Σύμφωνα δε με το άρθρο 6 του Ν. 2198/94, «εκτός από την ελληνική κυβέρνηση και την ΤτΕ… στο Σύστημα (ΣΠΑΤ) συμμετέχουν μόνον οι «Φορείς» οι οποίοι αποτελούν μέλη του Συστήματος και όσοι ακόμη Φορείς (πιστωτικά/χρηµατοπιστωτικά ιδρύµατα κ.λπ.) μπορούν να επιλεγούν από την ΤτΕ ως «Βασικοί Διαπραγματευτές Ομολόγων»».
Δηλαδή το ICSID επανέλαβε την ίδια ακριβώς διατύπωση του ΣτΕ, σύμφωνα με την οποία «κατά τον νόμο, οι μόνοι που μπορούν να κατέχουν ομόλογα Ελληνικού Δημοσίου είναι οι Φορείς (του ΣΠΑΤ και οι Βασικοί Διαπραγματευτές που επιλέγονται από την ΤτΕ) και το τρίτο μέρος (δηλαδή πρακτικά οι τελικοί δικαιούχοι- μικροεπενδυτές κ.λπ.) έχει αξιώσεις επί του τίτλου μόνον κατά του φορέα που διακρατεί-φυλάσσει τον επενδυτικό του λογαριασμό».
Ετσι το ICSID έκρινε ότι εφόσον η Postova Banka απέκτησε τα ΟΕΔ μέσω της δευτερογενούς αγοράς ομολόγων και η ίδια ήταν «τρίτος» κατά την ως άνω ερμηνεία, δηλαδή τελικός δικαιούχος-επενδυτής σε ομόλογα, δεν δικαιούται να στραφεί κατά του Ελληνικού Δημοσίου αλλά μόνο κατά του Φορέα που το απέκτησε ή/και της Αγοράς Διαπραγμάτευσης (εδώ το Clearstream) που πάλι κατόπιν αδειοδοτήσεως από την ΤτΕ μπορούσε να συμμετέχει ως «Διαχειριστής των ΟΕΔ» («Administrator of GGB’s»). Κατά την ίδια απόφαση, η έκδοση και διάθεση των ΟΕΔ αποτελεί εντελώς ιδιαίτερη διαδικασία και «πιστωτές» του Ελληνικού Δημοσίου που έχουν απευθείας συμβατική σχέση με το Ελληνικό Δημόσιο είναι μόνον οι φορείς και όχι οι τελικοί επενδυτές (μικροομολογιούχοι κ.λπ.): αυτοί προστατεύονται από το ιδιαίτερα αυστηρό κανονιστικό πλαίσιο που προβλέπεται από τον Ν. 2396/1996 και τον Ν. 3606/2007, δηλαδή την οικεία νομοθεσία προστασίας επενδυτών όταν συναλλάσσονται στις αγορές αξιών.
Β. Αναφορικά με την «ουσιαστική» κατηγοριοποίηση των ΟΕΔ ως «προστατευόμενης επένδυσης» με βάση το άρθρο 1 της Διμερούς Συμφωνίας μεταξύ Ελλάδας – Σλοβακίας, προκύπτει κάτι εξίσου σημαντικό και αφορά κυρίως το θέμα του «ουσία βάσιμου» της προσφυγής των ελλήνων επενδυτών κατά του Κυπριακού Δημοσίου που πάλι ως δικηγόροι έχουμε αναλάβει και προχωρούμε σύντομα:
Σύμφωνα με την απόφαση του ICSID, τα ΟΕΔ, αν και κατηγοριοποιούνται επιστημονικά στα «ομόλογα» και εν γένει στα «χρηματοπιστωτικά μέσα», δεν ανήκουν στις προστατευόμενες επενδύσεις: μόνο τα εταιρικά ομόλογα αποτελούν «προστατευόμενη επένδυση» και όχι τα «κρατικά» ομόλογα (σελ. 99-100 της αποφάσεως).
Μάλιστα, επικαλούμενο μια πρόσφατη απόφαση του ιδίου, όπου έκρινε σχετικά με το εάν στα εταιρικά ομόλογα περιλαμβάνονται αυτά των τραπεζών (όπως π.χ. αυτά των κυπριακών τραπεζών Λαϊκής και Κύπρου), η απάντηση είναι θετική. Τα ομόλογα τραπεζών που υφίστανται ζημία επ” αυτών επενδυτές αποτελούν «προστατευόμενη επένδυση» (CSOB v. Slovakia, Fedax v. Venezuela)